miércoles, 27 de febrero de 2013


El paradigma del Control de Convencionalidad.

Siempre había querido utilizar la palabra “paradigma” en un texto más o menos serio y no voy a desaprovechar esta oportunidad; entendí el significado de esa palabra hace mucho tiempo, con el clásico ejemplo de los changos y la escalera[1], y no encuentro otra mejor para explicar el actual problema de la aplicación de las ya no tan recientes reformas Constitucionales[2] en materia de Derechos Humanos en relación con los tratados internacionales. Anteriormente se hablaba de Control de Constitucionalidad, sin embargo, hoy también se habla de Control de Convencionalidad, -éste último término se ha utilizado a partir del 26 de septiembre de 2006 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos[3]-, el primero de los controles mencionados, el Constitucional, consiste en la obligación del Poder Judicial, en cualquiera de sus niveles ya sea estatal o federal, de hacer respetar la Constitución cuando exista vulneración por parte de alguna autoridad o antinomia[4] con alguna otra norma de inferior jerarquía; en cambio, el segundo de los conceptos, el Control de Convencionalidad, se traduce en la obligación del mismo Poder Judicial, de hacer respetar los Derechos Fundamentales contenidos en los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos y en los que siendo en otras materias también contengan una mayor protección a un Derecho Fundamental y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción. En el sistema jurídico mexicano actual, los jueces nacionales tanto federales como del orden común, están facultados para emitir pronunciamiento en respeto y garantía de los Derechos Humanos reconocidos por la Constitución Federal y por los tratados internacionales, con la limitante de que los jueces nacionales, en los casos que se sometan a su consideración distintos de las vías directas de control previstas en la Constitución, no podrán hacer declaratoria de inconstitucionalidad (o inconvencionalidad) de normas generales, pues únicamente los órganos integrantes del Poder Judicial de la Federación, actuando como jueces constitucionales, podrán declarar la inconstitucionalidad (o inconvencionalidad) de una norma por no ser conforme con la Constitución o los tratados internacionales, mientras que las demás autoridades jurisdiccionales del Estado mexicano sólo podrán inaplicar la norma si consideran que no es conforme a la Constitución Federal o a los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos[5]. Mi primer acercamiento de lleno con el Control de Convencionalidad fue cuando un magistrado federal en materia civil del Séptimo Circuito, me explicó que con el modelo constitucional anterior, se observaba el modelo de la pirámide de Kelsen[6], en donde la Constitución como norma suprema, tiene jerarquía superior respecto de cualquier otra norma, sin embargo, en el nuevo marco constitucional, atendiendo a las indicadas reformas de la Constitución, dicho sistema piramidal, es ahora arcaico, pues en la actualidad es necesario aplicar un sistema de bloque constitucional[7], en donde en el mismo grado superior, se encuentra la Constitución y los tratados internacionales celebrados por México y ratificados por el Senado, así como diversas normas que no se encuentran en el texto Constitucional. El cambio de paradigma tiende a ser drástico en las ciencias, ya que éstas parecen ser estables y maduras, como la física a fines del siglo XIX; en aquel tiempo la física aparentaba ser una disciplina que completaba los últimos detalles de un sistema muy trabajado, es famosa la frase de Lord Kelvin en 1900, cuando dijo: "No queda nada por ser descubierto en el campo de la física actualmente. Todo lo que falta son medidas más y más precisas", empero, cinco años después de esta aseveración, Albert Einstein publicó su trabajo relatividad especial que fijó un sencillo conjunto de reglas superando a la mecánica de Newton, que había sido utilizada para describir la fuerza y el movimiento por más de doscientos años[8]. Lo mismo acontece en el Derecho, donde el cambio de paradigma también es drástico, sobre todo en aquellas personas que son titulares de algún órgano jurisdiccional -háblese de Tribunales o Juzgados-, que sin la intención de compararlos con los changos, por su edad ya tienen su forma de hacer las cosas y es muy complicado hacer que las cambien; no es en estos casos suficiente con que se actualicen, pues por mucho que entiendan las cosas, sus silogismos mentales difícilmente pueden transformarse y acoplarse a la nueva realidad Constitucional. Considero entonces que el Control de Convencionalidad podrá hacerse tangible y será efectivamente aplicado por los impartidores de justicia en su totalidad, hasta dentro de varios años. En México, el 8 de agosto de 2011, el magistrado Carlos Emilio Arenas Bátiz, titular de la Cuarta Sala Unitaria Penal, del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nuevo León, dictó una sentencia histórica, en un recurso de apelación en contra de un auto de término constitucional, en la que decidió ejercer su facultad constitucional como juzgador de ser garante de los Derechos Humanos reconocidos en la Constitución Federal y en los tratados internacionales, inaplicando el artículo 224 de la ley penal de Nuevo León; el magistrado Arenas afirmó que el tipo penal que sanciona la desobediencia de los servidores públicos no cumplía con el principio de “reserva de ley” en materia penal, pues el tipo requería para su debida integración de las órdenes particulares de cada superior jerárquico, por tanto, la ley penal sólo podía ser complementada, para su debida integración, por las decisiones administrativas discrecionales y coyunturales de los superiores jerárquicos, las cuales se denominan genéricamente como “órdenes”, y no por lo dispuesto en una ley emitida por el Congreso del Estado de Nuevo León[9], sin embargo, una golondrina no hace primavera y aún quedan muchas mentes que cambiar en aras del respeto a los Derechos Fundamentales.

“Solo hay dos cosas infinitas en el mundo: el universo y la estupidez humana.” Albert Einstein.


[1] COMO NACE UN PARADIGMA. Un grupo de científicos colocó cinco monos en una jaula, en el centro de la misma colocaron una escalera y, sobre ella, un montón de plátanos. Cuando un mono subía la escalera para agarrar las bananas, los científicos lanzaban un chorro de agua fría sobre los que quedaban en el suelo. Después de algún tiempo, cuando un mono iba a subir la escalera, los otros no paraban de golpearle. Pasado algún tiempo más, ningún mono subía la escalera, a pesar de la tentación de los plátanos. (no son tontos...) Entonces, los científicos sustituyeron uno de los monos. La primera cosa que hizo fue subir la escalera, siendo rápidamente bajado por los otros monos, quienes le dieron una tremenda paliza. Después de algunas palizas, el nuevo integrante del grupo ya no subió más la escalera (aunque nunca supo porque le pegaban). Un segundo mono fue sustituido, y ocurrió lo mismo. El primer sustituto participó con entusiasmo de la paliza al novato. Un tercero fue cambiado, y se repitió el hecho, lo volvieron a golpear. El cuarto y, finalmente, el último de los veteranos fue sustituido. Los científicos quedaron, entonces, con un grupo de cinco monos que, aún cuando nunca recibieron un baño de agua fría, continuaban golpeando a aquel que intentase llegar a las bananas. Si fuese posible preguntar a algunos de ellos por qué le pegaban a quien intentase subir la escalera, con certeza la respuesta sería: No sé, las cosas ¡siempre se han hecho así , aquí!.
[2] Me refiero a la reforma de 10 de junio de 2011, en donde se reformó el artículo 1 Constitucional para quedar como sigue: Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar,
proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes. Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.
[3] Tomado de http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoInternacional/13/art/art2.pdf el 27 de febrero de 2013. (Véase Corte IDH caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 26 de septiembre de 2006, serie C, número 154, párrafo 124).
[4] Marroquín Zaleta Jaime Manuel. TÉCNICA PARA LA ELABORACIÓN DE UNA SENTENCIA DE AMPARO DIRECTO. Editorial Porrúa. México 2008, página 126.
[5] Época: Décima Época; Registro: 2002264; Instancia: PRIMERA SALA; Tipo Tesis: Jurisprudencia; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Localización:  Libro XV, Diciembre de 2012, Tomo 1; Materia(s): Común, Constitucional; Tesis: 1a./J. 18/2012 (10a.); Pag. 420. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE CONVENCIONALIDAD (REFORMA CONSTITUCIONAL DE 10 DE JUNIO DE 2011). PRIMERA SALA. Contradicción de tesis 259/2011. Entre las sustentadas por el Primer y Segundo Tribunales Colegiados, ambos del Trigésimo Circuito. 30 de noviembre de 2011. Mayoría de tres votos. Disidentes: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia y José Ramón Cossío Díaz. Ponente: Jorge Mario Pardo Rebolledo. Secretario: Jesús Antonio Sepúlveda Castro. Tesis de jurisprudencia 18/2012 (10a.). Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha dieciocho de enero de dos mil doce. [J]; 10a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro XV, Diciembre de 2012, Tomo 1; Pág. 420.
[6] La pirámide kelseniana representa gráficamente la idea de sistema jurídico escalonado. De acuerdo con Kelsen, el sistema no es otra cosa que la forma en que se relacionan un conjunto de normas jurídicas y la principal forma de relacionarse éstas, dentro de un sistema, es sobre la base del principio de jerarquía. O sea, las normas que componen un sistema jurídico se relacionan unas con otras de acuerdo con el principio de jerarquía. Imaginemos una pirámide escalonada: pues en la cúspide de la pirámide se situaría la Constitución de un Estado, en el escalón inmediatamente inferior las leyes, en el siguiente escalón inferior los reglamentos y así sucesivamente hasta llegar a la base de la pirámide, compuesta por las sentencias (normas jurídicas individuales). Tomado de http://iusuniversalis.blogia.com/2011/022402-piramide-de-kelsen.php
[7] La noción de bloque de constitucionalidad puede ser formulada recurriendo a la siguiente imagen paradójica: este concepto hace referencia a la existencia de normas constitucionales que no aparecen directamente en el texto constitucional. ¿Qué significa eso? Algo que es muy simple pero que al mismo tiempo tiene consecuencias jurídicas y políticas complejas: que una constitución puede ser normativamente algo más que el propio texto constitucional, esto es, que las normas constitucionales, o al menos supralegales, pueden ser más numerosas que aquellas que pueden encontrarse en el articulado de la constitución escrita. Tomado de http://www.wcl.american.edu/humright/hracademy/documents/Clase1-Lectura3BloquedeConstitucionalidad.pdf
[8] Tomado de http://es.wikipedia.org/wiki/Paradigma el 27 de febrero de 2013.

martes, 19 de febrero de 2013


El Derecho de Convivencia.

Soy abogado y recién asistí a una audiencia de Convivencia[1]; en dicha audiencia, el padre de la menor, se había desobligado de ella, quien contaba con seis años de edad. En su momento, los pleitos entre los padres -originados por un presunto adulterio por parte de la esposa-, los habían distanciado, originando denuncias penales entre ellos, que concluyeron en prisión preventiva para ambos, es decir, los pleitos eran de tal magnitud, que con saña inventaron toda clase de delitos recíprocos, que hicieron la convivencia imposible. El padre, con tal coraje, dejó de ministrar alimentos a la hija, dejó de visitarla y se alejó completamente; la madre, por su parte, hizo su vida con otra persona; y, la hija, siendo en este caso la menos culpable, pero la más afectada, desconocía físicamente al padre, lo que no opacaba su semblante de felicidad. Ya en la audiencia, con la debida intervención de la agente del Ministerio Público adscrita al Juzgado, se platicó con la menor de edad, como en Derecho procede, con la finalidad de constatar si en realidad existía o no, un vínculo con el padre, sin embargo, la Fiscal de forma muy acertada (desde mi perspectiva), al percatarse de que en la vida de la menor existía una figura paterna diversa a la del padre biológico, decidió en ese momento no presentarle al padre, pues no era su función y de acuerdo a su argumento, podría causarle un trauma a dicha infante; yo coincidí con ella. Ordenamientos estaduales, nacionales e internacionales[2], recogen en sus textos el muy en boga “interés superior del menor”, y en esa tesitura, se reconoce el Derecho de todos los niños, a no ser separados de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, las autoridades competentes determinen, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño; de igual forma se reconoce el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. El problema radica en la subjetividad del interés superior del menor, y quién es la persona que determina qué es lo mejor para él, pues cada caso es distinto y la ley no puede ser casuística en ese rubro. No paso inadvertido que los titulares del Derecho de Convivencia, son los menores de edad, sin embargo, los padres se han adjudicado indebidamente esa titularidad, queriendo obligar a los hijos a convivir con ellos esporádicamente o a capricho, irrespetando un entorno estable y en su medida armónico; ahora, si bien es cierto que todo Derecho, implica una obligación, no menos cierto es que, la correspectiva obligación no se traduce en obligar a los menores de edad a convivir con alguno de los padres, cuando en ese caso pudiera repercutir en su normal desarrollo psicosocial. Recordando a García Maynes[3], el Derecho Natural es aquel intrínsecamente justo, siendo la noción de naturaleza tomada en sentido biológico; y, Derecho Vigente es aquel que una autoridad política declara jurídicamente obligatorias; entonces, debiera ser natural –jurídica y teleológicamente hablando–, que los niños estuvieran con ambos padres, empero, cuando por circunstancias particulares esto no se logra fácticamente, mayores perjuicios ocasionaría a un menor de edad forzar o propiciar dicha convivencia. En aras del interés superior de los menores, tal como lo establecen los ordenamientos jurídicos, es necesaria la separación de alguno de los padres.

“Si no está descompuesto, no lo repare”.


[1] Las audiencias de Convivencia en el estado de Veracruz, están reguladas por el artículo 157 del Código Civil para el mismo Estado y consisten en una junta, entre los padres litigantes y el menor de edad en “disputa”, con la finalidad de conciliar la convivencia armónica entre ellos.
[2] Disposiciones relevantes del tema, lo son los artículos 9.1 y 9.3, de la Convención sobre los Derechos del Niño; artículos 17.4 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;  4 de la Constitución Política para los Estados Unidos Mexicanos; 19, 21 y 24 de la Ley Para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes; 7 y 18, de la  Ley número 102 de Asistencia Social y Protección de Niños y Niñas del Estado de Veracruz; así como los artículos 345 y 346 del Código Civil para el Estado de Veracruz.
[3] García Maynes, Eduardo; INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO; Editorial Porrúa, México, 1995.