El
paradigma del Control de Convencionalidad.
Siempre había querido utilizar la
palabra “paradigma” en un texto más o menos serio y no voy a desaprovechar esta
oportunidad; entendí el significado de esa palabra hace mucho tiempo, con el
clásico ejemplo de los changos y la escalera[1],
y no encuentro otra mejor para explicar el actual problema de la aplicación de
las ya no tan recientes reformas Constitucionales[2]
en materia de Derechos Humanos en relación con los tratados internacionales. Anteriormente
se hablaba de Control de Constitucionalidad, sin embargo, hoy también se habla
de Control de Convencionalidad, -éste último término se ha utilizado a partir
del 26 de septiembre de 2006 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos[3]-,
el primero de los controles mencionados, el Constitucional, consiste en la
obligación del Poder Judicial, en cualquiera de sus niveles ya sea estatal o
federal, de hacer respetar la Constitución cuando exista vulneración por parte
de alguna autoridad o antinomia[4] con
alguna otra norma de inferior jerarquía; en cambio, el segundo de los
conceptos, el Control de Convencionalidad, se traduce en la obligación del
mismo Poder Judicial, de hacer respetar los Derechos Fundamentales contenidos
en los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos y en los que
siendo en otras materias también contengan una mayor protección a un Derecho
Fundamental y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté
sujeta a su jurisdicción. En el sistema jurídico mexicano actual, los jueces
nacionales tanto federales como del orden común, están facultados para emitir
pronunciamiento en respeto y garantía de los Derechos Humanos reconocidos por
la Constitución Federal y por los tratados internacionales, con la limitante de
que los jueces nacionales, en los casos que se sometan a su consideración
distintos de las vías directas de control previstas en la Constitución, no
podrán hacer declaratoria de inconstitucionalidad (o inconvencionalidad) de
normas generales, pues únicamente los órganos integrantes del Poder Judicial de
la Federación, actuando como jueces constitucionales, podrán declarar la
inconstitucionalidad (o inconvencionalidad) de una norma por no ser conforme
con la Constitución o los tratados internacionales, mientras que las demás
autoridades jurisdiccionales del Estado mexicano sólo podrán inaplicar la norma
si consideran que no es conforme a la Constitución Federal o a los tratados
internacionales en materia de Derechos Humanos[5].
Mi primer acercamiento de lleno con el Control de Convencionalidad fue cuando
un magistrado federal en materia civil del Séptimo Circuito, me explicó que con
el modelo constitucional anterior, se observaba el modelo de la pirámide de
Kelsen[6],
en donde la Constitución como norma suprema, tiene jerarquía superior respecto
de cualquier otra norma, sin embargo, en el nuevo marco constitucional,
atendiendo a las indicadas reformas de la Constitución, dicho sistema
piramidal, es ahora arcaico, pues en la actualidad es necesario aplicar un
sistema de bloque constitucional[7],
en donde en el mismo grado superior, se encuentra la Constitución y los
tratados internacionales celebrados por México y ratificados por el Senado, así
como diversas normas que no se encuentran en el texto Constitucional. El cambio de paradigma tiende a ser
drástico en las ciencias, ya que éstas parecen ser estables y maduras, como
la física a
fines del siglo XIX; en aquel tiempo la física aparentaba ser una
disciplina que completaba los últimos detalles de un sistema muy
trabajado, es famosa la frase de Lord Kelvin en 1900,
cuando dijo: "No queda nada por ser descubierto en el campo de la
física actualmente. Todo lo que falta son medidas más y más precisas",
empero, cinco años después de esta aseveración, Albert Einstein publicó
su trabajo relatividad especial que fijó un
sencillo conjunto de reglas superando a la mecánica de Newton, que había sido
utilizada para describir la fuerza y el movimiento por más de doscientos años[8].
Lo mismo acontece en el Derecho, donde el cambio de paradigma también es
drástico, sobre todo en aquellas personas que son titulares de algún órgano
jurisdiccional -háblese de Tribunales o Juzgados-, que sin la intención de
compararlos con los changos, por su edad ya tienen su forma de hacer las cosas
y es muy complicado hacer que las cambien; no es en estos casos suficiente con
que se actualicen, pues por mucho que entiendan las cosas, sus silogismos
mentales difícilmente pueden transformarse y acoplarse a la nueva realidad
Constitucional. Considero entonces que el Control de Convencionalidad podrá
hacerse tangible y será efectivamente aplicado por los impartidores de justicia
en su totalidad, hasta dentro de varios años. En México, el 8 de agosto de
2011, el magistrado Carlos Emilio Arenas Bátiz, titular de la Cuarta Sala
Unitaria Penal, del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nuevo León,
dictó una sentencia histórica, en un recurso de apelación en contra de un auto
de término constitucional, en la que decidió ejercer su facultad constitucional
como juzgador de ser garante de los Derechos Humanos reconocidos en la
Constitución Federal y en los tratados internacionales, inaplicando el artículo
224 de la ley penal de Nuevo León; el magistrado Arenas afirmó que el tipo
penal que sanciona la desobediencia de los servidores públicos no cumplía con
el principio de “reserva de ley” en materia penal, pues el tipo requería para
su debida integración de las órdenes particulares de cada superior jerárquico, por
tanto, la ley penal sólo podía ser complementada, para su debida integración,
por las decisiones administrativas discrecionales y coyunturales de los
superiores jerárquicos, las cuales se denominan genéricamente como “órdenes”, y
no por lo dispuesto en una ley emitida por el Congreso del Estado de Nuevo León[9],
sin embargo, una golondrina no hace primavera y aún quedan muchas mentes que
cambiar en aras del respeto a los Derechos Fundamentales.
“Solo
hay dos cosas infinitas en el mundo: el universo y la estupidez humana.” Albert
Einstein.
[1] COMO NACE UN PARADIGMA. Un
grupo de científicos colocó cinco monos en una jaula, en el centro de la misma
colocaron una escalera y, sobre ella, un montón de plátanos. Cuando un mono
subía la escalera para agarrar las bananas, los científicos lanzaban un chorro
de agua fría sobre los que quedaban en el suelo. Después de algún tiempo,
cuando un mono iba a subir la escalera, los otros no paraban de golpearle.
Pasado algún tiempo más, ningún mono subía la escalera, a pesar de la tentación
de los plátanos. (no son tontos...) Entonces, los científicos sustituyeron uno
de los monos. La primera cosa que hizo fue subir la escalera, siendo
rápidamente bajado por los otros monos, quienes le dieron una tremenda paliza. Después
de algunas palizas, el nuevo integrante del grupo ya no subió más la escalera
(aunque nunca supo porque le pegaban). Un segundo mono fue sustituido, y
ocurrió lo mismo. El primer sustituto participó con entusiasmo de la paliza al
novato. Un tercero fue cambiado, y se repitió el hecho, lo volvieron a golpear.
El cuarto y, finalmente, el último de los veteranos fue sustituido. Los
científicos quedaron, entonces, con un grupo de cinco monos que, aún cuando
nunca recibieron un baño de agua fría, continuaban golpeando a aquel que
intentase llegar a las bananas. Si fuese posible preguntar a algunos de ellos
por qué le pegaban a quien intentase subir la escalera, con certeza la
respuesta sería: No sé, las cosas ¡siempre se han hecho así , aquí!.
[2] Me refiero a la reforma de 10
de junio de 2011, en donde se reformó el artículo 1 Constitucional para quedar
como sigue: Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas
gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los
tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de
las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni
suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución
establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de
conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la
materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación
de promover, respetar,
proteger y garantizar los derechos humanos de
conformidad con los principios de universalidad, interdependencia,
indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir,
investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los
términos que establezca la ley. Está prohibida la esclavitud en los Estados
Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional
alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes.
Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el
género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de
salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o
cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o
menoscabar los derechos y libertades de las personas.
[3] Tomado de http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoInternacional/13/art/art2.pdf el 27 de febrero de 2013. (Véase
Corte IDH caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile, excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas, sentencia del 26 de septiembre de 2006, serie C,
número 154, párrafo 124).
[4] Marroquín Zaleta Jaime Manuel.
TÉCNICA PARA LA ELABORACIÓN DE UNA SENTENCIA DE AMPARO DIRECTO. Editorial
Porrúa. México 2008, página 126.
[5] Época: Décima
Época; Registro: 2002264; Instancia: PRIMERA SALA; Tipo Tesis: Jurisprudencia;
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Localización: Libro XV, Diciembre de 2012, Tomo 1;
Materia(s): Común, Constitucional; Tesis: 1a./J. 18/2012 (10a.); Pag. 420.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE CONVENCIONALIDAD (REFORMA CONSTITUCIONAL DE
10 DE JUNIO DE 2011). PRIMERA SALA. Contradicción de tesis 259/2011. Entre las
sustentadas por el Primer y Segundo Tribunales Colegiados, ambos del Trigésimo
Circuito. 30 de noviembre de 2011. Mayoría de tres votos. Disidentes: Guillermo
I. Ortiz Mayagoitia y José Ramón Cossío Díaz. Ponente: Jorge Mario Pardo
Rebolledo. Secretario: Jesús Antonio Sepúlveda Castro. Tesis de jurisprudencia
18/2012 (10a.). Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión
de fecha dieciocho de enero de dos mil doce. [J]; 10a. Época; 1a. Sala; S.J.F.
y su Gaceta; Libro XV, Diciembre de 2012, Tomo 1; Pág. 420.
[6] La pirámide
kelseniana representa gráficamente la idea de sistema jurídico escalonado. De
acuerdo con Kelsen, el sistema no es otra cosa que la forma en que se
relacionan un conjunto de normas jurídicas y la principal forma de relacionarse
éstas, dentro de un sistema, es sobre la base del principio de jerarquía. O
sea, las normas que componen un sistema jurídico se relacionan unas con otras
de acuerdo con el principio de jerarquía. Imaginemos una pirámide escalonada:
pues en la cúspide de la pirámide se situaría la Constitución de un Estado, en
el escalón inmediatamente inferior las leyes, en el siguiente escalón inferior
los reglamentos y así sucesivamente hasta llegar a la base de la pirámide,
compuesta por las sentencias (normas jurídicas individuales). Tomado de
http://iusuniversalis.blogia.com/2011/022402-piramide-de-kelsen.php
[7] La noción de bloque de
constitucionalidad puede ser formulada recurriendo a la siguiente imagen
paradójica: este concepto hace referencia a la existencia de normas
constitucionales que no aparecen directamente en el texto constitucional. ¿Qué
significa eso? Algo que es muy simple pero que al mismo tiempo tiene
consecuencias jurídicas y políticas complejas: que una constitución puede ser
normativamente algo más que el propio texto constitucional, esto es, que las
normas constitucionales, o al menos supralegales, pueden ser más numerosas que
aquellas que pueden encontrarse en el articulado de la constitución escrita.
Tomado de
http://www.wcl.american.edu/humright/hracademy/documents/Clase1-Lectura3BloquedeConstitucionalidad.pdf
[9] Tomado de http://lamoscaparlera.blogspot.mx/2011/08/comentario-de-la-primera-sentencia.html el 27 de febrero de 2013.
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